В Държавен вестник брой 96 от 01.12.2017 г. бе обнародван нов Закон за концесиите, с който се отменят два закона.
В Държавен вестник брой 96 от 01.12.2017 г. бе обнародван нов Закон за концесиите (Законът), с който се отменят Законът за концесиите (обн., ДВ, бр. 36 от 2006 г.) и Законът за публично-частното партньорство (обн., ДВ, бр. 45 от 2012 г.).
С приемането на закона в националното законодателство се въвеждат изискванията на Директива 2014/23 на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. за възлагане на договори за концесия (Директивата) и на Директива на Съвета от 21.12.1989 г. относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и строителство (89/665/ЕИО) относно изискванията, свързани с концесии за строителство и концесии за услуги.
Законът за концесиите влиза в сила в едномесечен срок от обнародването му в „Държавен вестник“, с изключение на разпоредбата на чл. 45, ал. 5 уреждаща забрана за откриване на процедура за определяне на концесионер, която не е включена в плана за действие за държавните концесии, съответно в плана за действие за общинските концесии – тази разпоредба влиза в сила в 12-месечен срок от обнародването на закона в „Държавен вестник“. От 01.01.2019 г. влизат в сила промените, въведени с § 34 в Закона за устройството на Черноморското крайбрежие. От 31.01.2019 г. пък е предвидено да влязат в сила част от разпоредбите, уреждащи Националния концесионен регистър.
С приемането на закона се преуреждат съществуващи до момента обществени отношения, а други се въвеждат за пръв път в българското законодателство. Основните изменения се отнасят до следното:
1. С новия закон видовете концесии в зависимост от техния предмет се разделят на три групи: концесия за строителство, концесия за услуги и концесия за ползване на публична държавна или публична общинска собственост. Първите два вида изрично са регламентирани като форма на публично-частно партньорство, при което публичен орган възлага на икономически оператор извършването на строителство или на услуги. За извършване на тези дейности, икономическият оператор има право да експлоатира строежа, респективно да получава приход от извършваната услуга при поемане оперативния риск. (чл. 7-8) В съответствие с Директивата оперативният риск е определен като такъв, произтичащ от фактори, които са извън контрола на страните по концесионния договор и представлява риск от излагане на колебанията на пазара относно търсенето и/или предлагането на обекта на концесията и/или на услугите. Рисковете, свързани с лошо управление, с неизпълнение на договорни задължения от икономическия оператор, както и с непреодолима сила изрично са изключени от понятието „оперативен риск“. (чл. 31, ал. 2) В допълнение към изискванията на Директивата, Законът изрично предвижда, че при концесия за строителство, строителят поема и строителният риск, който е дефиниран като вероятността за настъпване на събития, факти или обстоятелства, които могат да окажат влияние върху стойността или върху времето за изпълнение на възложеното строителство. (чл. 31, ал. 5)
Отчитайки характеристиките на националното законодателство и в допълнение към двата основни вида концесии съгласно Директивата, с новия закон е въведена концесията за ползване на публична държавна или публична общинска собственост (Концесия за ползване). С концесията за ползване публичен орган предоставя възмездно на икономически оператор право да извършва определена стопанска дейност с обект, който е публична държавна или публична общинска собственост, без да възлага изпълнение на строителство или предоставяне и управление на услуги. Концесионерът заплаща на концедента концесионно възнаграждение и поема задължение за изпълнение на инвестиционна програма, с която осигурява поддържането на обекта в експлоатационна годност. (чл. 9)
Извън обхвата на новия Закон за концесиите остават концесиите за подземни богатства и концесиите за добив на минерална вода, които ще се предоставят и изпълняват при условията и по реда на Закона за подземните богатства, респективно Закона за водите. Извън обхвата на закона са и отделни видове строителни дейности и услуги, изчерпателно изброени в приложение към закона. (чл. 25-26). Като пример за такива изключения могат да се посочат дейности и услуги, свързани с отбраната и сигурността, правните услуги, помирителни и арбитражни услуги, придобиване или наемане, независимо с какви финансови средства, нa земя, съществуващи сгради или другa недвижимa собственост или на правa върху тях. Извън обхвата са и договори, свързани с предоставяне или експлоатиране на обществени електронни съобщителни мрежи, или предоставяне на една или повече обществени електронни съобщителни услуги.
На следващо място Законът въвежда понятието „концесия с трансграничен интерес“ – това са концесиите, чиято стойност е по-голяма или равна на левовата равностойност на т.н. „европейски праг“, определен в съответствие с Директивата. Към настоящия момент този праг е в размер на 5 225 000 евро, като се предвижда актуална информация за промените в размера на прага да се поддържа на интернет страницата на Националния концесионен регистър. За да се определи дали определена концесия е със или без трансграничен интерес, със Закона са определени правилата за определяне на стойността на концесията. В допълнение е предвидено в срок от 6 месеца от влизане в сила на Закона да бъде приета и нарочна Наредба на Министерски съвет. (чл. 35 и § 6).
Концесия за строителство и концесия за услуги, чиято стойност е под прага, както и всяка концесия за ползване са концесии без трансграничен интерес. (чл. 11) Така направеното разграничение обуславя наличието на определени различия при процедурите по обявяване, провеждане и възлагане на концесии.
2. С новия Закон за концесиите правото да извършва действия по възлагане на концесия се делегира пряко на отделните министри в съответствие с тяхната отраслова компетентност за държавните концесии и на кмета на община за общинските концесии, а не на Министерски съвет, респективно на Общинските съвети както беше досега. (чл. 17) В правомощията на последните попада одобрението преди тяхното издаване на решенията на министрите, респективно кметовете за откриване и за прекратяване на процедурите за определяне на концесионер и за изменение или отказ за изменение и за прекратяване на концесионните договори. (чл. 37 и чл. 40)
Другият субект на закона, както и досега е концесионерът. Въведено е ново определение за „икономически оператор“, което е доста широко и обхваща всяко физическо лице, юридическо лице или друго образувание, или група от такива лица и/или образувания, включително временно обединение от предприятия, които предлагат на пазара изпълнение на строителство, доставка на стоки или предоставяне на услуги. Икономическият оператор, на който е възложена концесията придобива качеството концесионер (чл. 18 и чл. 20)
3. Законът за концесиите изрично въвежда регламентиране на начина на формиране на приходите на концесионера от експлоатацията на строежа или на услугите, каквото до този момент не съществуваше. Съгласно новите правила е предвидено това да става от плащания от потребителите, от потребителите и концедента или само от концедента. Изчерпателно са изброени случаите, когато е допустимо да се предвиди плащане от концедента – това може да стане, когато за предоставяните от концесионера услуги не се дължат преки плащания от потребители или от други лица, или ако се дължат такива плащания - не е предвидено концесионерът да ги получава; когато се цели постигане на социално приемлива цена на услугите, предоставяни от концесионера; при държавно регулирани цени на услугите, които се предоставят от концесионера. (чл. 32)
Независимо че липсва изрична уредба в Директивата, новият Закон запазва възможността за плащане от концесионера към концедента. Концесионното възнаграждение, както го нарича законът, се дължи винаги при концесия за ползване, както и при концесия за услуги, когато обектът на концесията е държавна или общинска собственост. При концесия за строителство концесионно възнаграждение се дължи, когато обектът на концесията включва съществуващ строеж, който е държавна или общинска собственост. (чл. 33)
4 .Макар Директивата да не изисква определяне на максимален срок на концесионните договори, с приетия закон се определя максималният срок, за който може да се възложи концесия. Този срок не може да бъде по-дълъг от 35 години за концесия за строителство и за концесия за услуги и по-дълъг от 25 години за концесия за ползване, освен ако със специален закон е предвиден друг срок. Допустимо е срокът на концесията да се удължава, като общият срок на всички удължавания, независимо от основанието за това, не може да е по-дълъг от една трета от конкретния срок, определен с концесионния договор. (чл. 34)
5. По подобие на отменения Закон за концесиите, новият Закон също предвижда, че възлагането на концесията включва извършване на подготвителни действия, провеждане на процедура за определяне на концесионер и сключване на концесионен договор. Законът урежда подробно правилата, изискванията и последиците на всяка от съответните стъпки (глава трета, раздели от I до XI).
За разлика от досега действащия закон, с новия закон е предвидено, че възлагането на концесия ще се инициира не само служебно от концедента, но това ще може да става и по предложение на икономически оператор. (чл. 55)
Друга съществена промяна е, че към съществуващата до момента единствено открита процедура по определяне на концесионер, с новия закон се добавят нови две - състезателна процедура с договаряне и състезателен диалог. За определяне на концесионер за концесиите с трансграничен интерес се използва една от трите процедури съобразно определени в закона критерии, докато за концесиите без трансграничен интерес определянето на концесионер се извършва единствено чрез открита процедура. (чл. 52 и чл. 54).
Откритата процедура се провежда на един етап, в който икономическият оператор подава едновременно заявление и оферта. Откритата процедура не включва договаряне.
Състезателната процедура с договаряне е етапна процедура, при която икономическият оператор подава заявление и участва в подбор, за да получи покана за подаване на предварителна оферта; след получаване на покана кандидатите подават предварителна оферта и участват в договаряне за подобряване на офертите; след покана участвалите в договарянето кандидати подават оферта.
Състезателният диалог е етапна процедура, при която: икономическият оператор подава заявление и предварителна оферта и участва в подбор, за да получи покана за участие в диалога; след получаване на покана кандидатите участват в диалог за изясняване на едно или повече решения на потребностите, които трябва да се задоволят с възлагането на концесията; след покана участвалите в диалога кандидати подават оферта. (чл. 53)
В съответствие с изискванията на Директивата законодателят е предвидил изрично формата и съдържанието на описаните по-горе документи за участие в процедурата по определяне на концесионер, както и стадиите на всяка от процедурите (чл. 86 и следв.)
Процедурата за определяне на концесионер приключва с мотивирано решение за определяне за концесионер, с което се конкретизират техническите и функционалните изисквания, финансово-икономическите изисквания и правните изисквания в съответствие с офертата на участника, определен за концесионер, и се определя срок за сключване на концесионния договор. (чл. 116) Когато срещу решението за определяне на концесионер не е подадена жалба, срокът за сключване на концесионния договор започва да тече от 15-ия ден след уведомяване на заинтересованите участници за решението. Изключение се допуска в случаите, когато участникът, определен за концесионер, е единствен заинтересован участник – в този случай концесионният договор може да се сключи и преди изтичането на този срок. Когато срещу решението за определяне на концесионер има подадена жалба, срокът за сключване на концесионния договор започва да тече от датата на влизане в сила на решението или на определението, с което е допуснато предварително изпълнение. (чл. 120) Въведено е задължение в едномесечен срок от сключването на концесионния договор определеното от концедента длъжностно лице да изпраща за публикуване обявление за възложената концесия.
По подобие на изискванията на отменения Закон за концесиите, концесионният договор се сключва в писмена форма и с определено в закона съдържание.
6. Нововъведение в Закона е правилото, че за срока на изпълнение на концесионния договор не се допуска настъпването на основание за изключване както за концесионера и за членовете на неговия управителен или надзорен орган, така и за всяко лице, което има правомощия да представлява, да взема решения или да упражнява контрол в рамките на тези органи. Условието се прилага и за подизпълнителите, както и за третите лица - когато има такива. Концесионерът има задължението да предприеме съответни мерки за отстраняване на основанието за изключване. Неизпълнението на това задължение е основание за едностранно прекратяване на концесионния договор от страна на концедента. (чл. 146)
За срока на изпълнение на концесионния договор, със Закона е предвидено и ново задължение на концедента да извършва мониторинг и контрол на изпълнението на задълженията на страните по договора, както и одит на концесионера. Респективно за концесионерът е предвидено задължение да изпраща на концедента отчет за изпълнението на концесионния договор в срок и със съдържание, определени с договора. (чл. 131) Законът също така предвижда, че Агенцията за приватизация и следприватизационен контрол ще извършва независим външен контрол на изпълнението на определени концесионни договори посредством планови проверки, които ще се извършват по одобрен от Министерския съвет план за работа за съответната година, както и извънредни проверки, възложени от Координационния съвет (чл. 42). Редът за осъществяване на мониторинга, управлението и контрола, включително обхватът на контрола, който ще се извършва от Агенцията за приватизация и следприватизационен контрол, следва да се определят с наредба, приета от Министерския съвет. Предвидено е тази наредба да бъде приета в срок до 6 месеца от влизането в сила на закона. (чл. 44 и § 6).
7. В съответствие с изискванията на Директивата, новият Закон за концесиите въвежда изрично регламентирани изисквания към подизпълнителите на концесионни договори. Договор за подизпълнение може да се сключи само с лице, за което не е налице основание за изключване и което отговаря на приложимите условия за участие, когато такива са посочени в обявлението за откриване на процедурата. (чл. 133, ал. 2) С оглед прозрачност относно лицата, с които се сключват договори за подизпълнение, е предвидено и задължение за концесионера в срок до три работни дни от сключването на договора, да предостави на концедента договора за подизпълнение, както и информация относно подизпълнителя. (чл. 134) Макар подобни изисквания да не съществуваха в отменение Закон за концесиите, всички изисквания към подизпълнителите съгласно новия Закон ще се прилагат и по отношение на сключените до този момент концесионни договори. (§5, ал. 4).
8. Законът преурежда и действащите към момента правила по отношение на условията за изменение на сключените концесионни договори. Това може да се случи или при наличие на така наречената „клауза за преразглеждане“, определена и предвидена в документацията за концесията, или когато стойността на изменението е в размер под европейския праг, под 10 на сто от стойността на концесията и не води до изменение на цялостния характер на концесията, или в случай когато промяната, независимо от нейната стойност, не е съществена по смисъла на закона или в други изрично предвидени в Закона случаи.
Промените, които по своята същност се определят като толкова съществени, че биха довели до недействителност на изменението са регламентирани в чл. 137, ал.5.
Във всички случаи на изменение на концесионния договор, определеното от концедента длъжностно лице публикува обявление за изменение на възложена концесия. (чл. 141, ал. 3) Това задължение се прилага и за заварените концесионни договори. (§ 5, ал. 2).
Законът предвижда интересна възможност - когато някоя от страните твърди, че е възникнало основание за изменение на концесионния договор, но не може да бъде постигнато съгласие за изменението на договора, спорът се решава от съда по реда на Гражданския процесуален кодекс. След влизането в сила на съдебното решение страните подписват допълнително споразумение за изменение на договора или концесионният договор остава непроменен.
9. Условията за предсрочно прекратяване на концесионните договори също са преуредени с новия Закон, като са въведени и група обстоятелства, обусловени от изискванията на Директивата и спазването на правото на ЕС. Това може да се случи, когато са налице доказателства, че към датата на сключване на концесионния договор за концесионера е било налице основание за изключване или когато Съдът на Европейския съюз е установил, че концесията е възложена в нарушение на правото на Европейския съюз. (чл. 145) В допълнение, в самостоятелен раздел, Законът предвижда последиците от прекратяването на концесионния договор в зависимост от основанието за това (чл. 150 и сл.).
10. В Глава шеста на закона изключително подробно и в съответствие с Директивата са уредени правилата за обжалване на актовете в процедурата по избор на концесионер и сключване на концесионен договор, в това число производството за обявяване на сключен концесионен договор за недействителен. Запазено е действащото към момента положение решенията на концедента да се обжалват пред Комисията за защита на конкуренцията, а решението на КЗК подлежи на обжалване пред Върховния административен съд. (чл. 156 и чл. 178)
Законът изчерпателно посочва случаите, в които концесионният договор е недействителен (чл. 179). Иск за обявяване недействителността на концесионен договор може да предяви всяко заинтересовано лице, като с цел осигуряване на правна сигурност Законът предвижда 2-месечен преклузивен срок от публикуването в Националния концесионен регистър на обявлението за възложена концесия. Когато обявление за възложена концесия не е публикувано, искът се предявява в двумесечен срок от узнаването, но не по-късно от една година от сключването на концесионния договор (чл. 179). В същите срокове се допуска и всеки икономически оператор, който има или е имал интерес от провеждане на нова процедура за определяне на концесионер, да може да предяви иск за обявяване недействителност на допълнително споразумение за изменение на концесионен договор по реда на Гражданския процесуален кодекс.
С новия закон се доразви процедурата по предявяване на искове за обезщетение. Съгласно новите правила всяко лице, което е обжалвало решение, действие или бездействие по реда на Закона, може да предяви иск за обезщетение за вреди, причинени му в резултат на незаконосъобразно решение, действие или бездействие, като това ще става по досегашния ред – при условията и по реда на чл. 203, ал. 1, чл. 204, ал. 1, 3 и 4 и чл. 205 от Административнопроцесуалния кодекс. В допълнение е предвидена и възможност, всяко заинтересовано лице, което е претърпяло вреди от решение, действие или бездействие на публичен орган при провеждане на процедурата за определяне на концесионер, да има възможност да предяви иск по Закона за отговорността на държавата и общините за вреди. (чл. 181 и 182)
Запазена е възможността когато концесионен договор е сключен след допуснато предварително изпълнение и е установена незаконосъобразност на решението за определяне на концесионер КЗК, съответно Върховният административен съд да налагат на концедента санкция.Съгласно новия закон същата санкция се налага и когато е обявена нищожност на обжалваното решение, Изменен е и размерът на санкцията – тя следва да е във всички случаи 5 на сто от стойността на концесията, а не както беше досега от по-високата от прогнозираните стойности на инвестицията за срока на концесията или на приходите от експлоатацията на обекта на концесията и/или на услугата от обществен интерес за срока на концесията. Санкция в размер едно на сто от стойността на концесията пък се налага, когато концесионният договор е сключен, преди да започне да тече срокът за неговото сключване или в нарушение на правилото, че Концедентът няма право да сключи договор с определения концесионер при наличието на висящо производство по жалба срещу решение, действие или бездействие по процедурата за определяне на концесионер.(чл. 183) Тези санкции се налагат и заплащат от бюджета на концедента, който е организирал процедурата за определяне на концесионер, включително когато установеното нарушение е извършено от назначената от него комисия. (чл. 184)
11. Изцяло нов момент в Закона е предвидената в глава седма процедура по отстраняване на нарушения в процедурата за определяне на концесионер за концесия с трансграничен интерес, установени от Европейската комисия. Съгласно тези правила когато преди сключване на концесионен договор за концесия с трансграничен интерес Европейската комисия установи, че е извършено сериозно нарушение на правото на Европейския съюз в областта на концесиите, тя уведомява Постоянното представителство на Република България към Европейския съюз. В тези случаи постоянното представителство препраща уведомлението до специализираната дирекция от АМС, както и до Министерството на външните работи и до Министерството на финансите, като в деня на получаване на уведомлението директорът на специализираната дирекция от АМС изпраща копие от него на съответния концедент. Когато за посоченото от Европейската комисия нарушение има подадена жалба, концедентът уведомява за това специализираната дирекция от АМС, а когато няма подадена жалба, концедентът извършва проверка относно наличието на причините, поради които Европейската комисия смята, че е било извършено сериозно нарушение. В резултат на проверката концедентът отстранява нарушението или прекратява процедурата, когато нарушенията не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията по възлагане на концесията. Когато приеме за неоснователни твърденията на Европейската комисия, концедентът спира процедурата за определяне на концесионер и сезира КЗК с искане за установяване отсъствието на незаконосъобразност. Когато нарушението произтича от прилагането на нормативен акт, който не е в съответствие с правото на Европейския съюз, концедентът продължава процедурата и сезира компетентния държавен орган. Във всички случаи, в срок не по-късно от 21 дни от получаване на уведомлението от Европейската комисия, специализираната дирекция от АМС изпраща на Постоянното представителство на Република България към Европейския съюз отговор до Европейската комисия относно твърдяното от нея нарушение.
12. С новия закон се доразвива съществуващата до този момент уредба по отношение на Националния концесионен регистър. Съгласно новите правила Националният концесионен регистър ще се поддържа като централизирана електронна информационна система, в която ще се вписва информация за всички концесии, като законът регламентира обема на съхраняваната информация, начина, по който ще се съхранява и начина за достъп до нея.
13. С цел постигане на ефективно използване на концесията като инструмент за дългосрочно развитие на инфраструктурата, новият Закон за концесиите предвижда, че Министерският съвет одобрява Национална стратегия за развитие на концесиите, която да съдържа общите и специфичните цели и основните приоритети за възлагане на концесии в страната. (чл. 37 и чл. 45) Осигуряването на изпълнение на националната стратегия за развитие на концесиите следва да се осигури чрез приемане на план за действие за държавните концесии, съответно планът за действие за общинските концесии, които да се изготвят за всеки програмен период. В срок до 6 месеца от влизането в сила на Закона, Министерският съвет следва да одобри Националната стратегия за развитие на концесиите, а в срок до три месеца от одобряването на Националната стратегия за развитие на концесиите Министерският съвет и общинските съвети следва да одобрят план за действие за държавните концесии, съответно план за действие на общинските концесии. (§7 и 8). Всички органи и техните функции по стратегическо развитие и планиране на концесиите, мониторинг, управление и контрол са детайлно уредени в Глава втора на Закона.
14. С aдминистративнонаказателните разпоредби на Закона са въведени нови основания за налагане на административна санкция, като същевременно е разширен и обхватът на лицата, на които такава може да бъде наложена. (чл. 195 и сл.)
15. С преходните и заключителни разпоредби на Закона се уреждат правилата относно попадащите в обхвата на новия Закон заварени случаи. Съгласно тях, когато до влизането в сила на Закона има прието решение за откриване на процедура за предоставяне на концесия по чл. 39 от отменения Закон за концесиите, процедурата се довършва по досегашния ред. Когато до влизането в сила на новия Закон е подадена жалба пред КЗК, съответно пред Върховния административен съд, производството по жалбата се образува и довършва по досегашния ред. (§4)
Изрично е предвидено, че сключените до влизането в сила на този закон концесионни договори запазват действието си и се изпълняват в съответствие с договорените в тях условия. За тях обаче ще се прилагат разпоредбите на новия Закон относно изменението, включително и на срока, и прекратяването. Последиците от прекратяването на сключените до влизане в сила на Закона договори ще се уреждат по реда на приложимия закон към датата на сключване на договора. (§. 5)
С преходните и заключителни разпоредби на Закона се правят изменения и в редица други действащи закони с оглед терминологично уеднаквяване на терминологията в сектора, както и привеждане на действащия правен режим в съответствие с новите положения в Закона.
25 януари 2018 г.
